法经济学视野下的医疗过错分析

王洪忠

南京脑科医院

摘要：司法实践中衡量医疗过错的标准，主要是依据司法鉴定评价医疗机构和医务人员的医疗行为是否违反法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理规范，存在一定的局限和滞后性。而理论界对于《侵权责任法》中“当时医疗水平相应的诊疗义务”的认定又显得模糊难以实际把握操作，往往即使借助了各类型的司法鉴定以及法官的反复调查、研讨，花费了大量人力物力，也难以明确案件具体的过错以及过错的程度，成为了医疗纠纷处置的一处症结。法经济学的分析方法相比传统方法具有灵活性、延伸性，在现有法律规范的基础上，可以弥补过错认定中的不足，特别对于个案审理具有较高的现实意义。

关键词：法经济学   医疗过错  医疗纠纷   

法律经济学是一门源起20世纪60年代并至今发展迅速的交叉学科，其特点是运用经济学理论研究法律制度，通常人们又称其为法律的经济分析( economic analysis of law，就运用经济学方法研究法律这一特定的研究范式而言) ，或者经济分析法学( 当代法理学中一个颇具影响力的学术流派) 。以理性人假设为前提，以成本—收益分析和博弈论为工具，评估并促进法律规则有效率、使法律程序和规则更加合理化以及使公共选择真正体现公众利益等问题上成为传统法学的理论参照系，更作为一场波及法律人思想方式的思想运动深刻地影响着各国的立法和司法实践。^[1]

1.医疗侵权的法经济学理论及研究现状

国外对于法经济学的医疗侵权分析研究历史悠久，并且研究比较深入。卡拉布雷西( 1961 年) 发表的《关于风险分配和侵权法的一些思考》是从经济学视角研究侵权法的首次尝试，阐明了简单的经济原则就能为意外事故的损失分配提供有效和系统的标准。^[2]国外一般借鉴福利经济学的理论对医疗侵权展开研究，以“效率”为中心展开研究，用以衡量侵权法律制度，对责任的归属问题进行阐述，从预防角度促进医患双方理性的提升，以社会总的福利水平为目标，提升防范水平。科斯的《社会成本问题》在理论上另辟蹊径，引入交易成本来研究外部性，具体到医疗侵权中医疗机构就属于加害人，所以实现社会福利的最大化，就需要通过确定医疗损害中社会成本的最低点来确认医疗机构的预防水平。约翰·P·布朗认为责任规则的经济学理论是对侵权责任规则的经济学后果进行分析的一个主要部分。因为侵权性质的损害在一定程度上能够通过采取预防措施来得以避免，所以责任的经济学理论建立在预防措施的经济学之上，预防措施的经济学生产的产品是事故规避水平即事故被规避的概率，当预防措施的边际成本与它降低事故概率的边际产出的价值相等时，就是最佳的预防措施。^[3]因此，医疗侵权中，医疗机构会不断改进自己的诊疗行为，直到预防成本等于患者所遭受的损失。

我国的学者也在尝试着寻找更多的途径来研究医疗侵权的问题，其中不乏运用法经济学的方法进行研究，医学界和经济学界的学者也都参与进来，但少有理论创新，主要为案例解析和本土化尝试。龚塞红、王青龙的《论侵权法的预防功能—法经济学的分析视角》从侵权法预防功能的社会最佳水平的角度出发，利用法经济学分析阐述了侵犯法预防功能的独特价值和特殊实现方式。^[4]另外，也有一些学者对医疗侵权认定的各要件进行细化的研究，如医疗侵权的规则原则、医疗侵权损害赔偿、因果关系以及医疗过错的认定标准。如杨静毅的《医疗侵权的经济分析》一书通过法经济学的理论和模型，从医疗侵权的规则原则、患者的权利与医疗机构的义务、医疗机构的过错认定、医疗侵权损害赔偿、医疗侵权损害分散机制几个方面充分对医疗侵权进行了案例的实证分析。^[5]

从本人查阅的研究现况来看，医疗侵权的法经济学分析研究已经被学界关注，研究内容包含归责原则、医疗过错认定等方面，但是对于医疗过错的认定标准研究还不够细致。

2.医疗过错的法经济学分析意义

尽管我国学者也提出了一些医疗侵权相关的理论，新的法律法规也根据不断恶化的医疗环境不断推出，然而并不能满足实践案件审理的需求。理论界和实践界主要关注的是《侵权责任法》的补偿救济功能，对于侵权法的预防功能研究不多，关注不足。^[6]而法经济学对于医疗侵权过错的研究，则是从社会总成本以及边际成本与边际收益的角度，着重强调法的事前预防功能，并且法经济学以效率为出发点的分析方法与传统侵权法只注重公平、正义的模式相比，更具有客观性，对现实大量医疗纠纷审理中的司法资源不足问题，能够提供一定的参考价值。

3.医疗过错标准的法经济学实证分析

罗伯特·考特和托马斯·尤仑在《法和经济学》一书中，通过社会总成本、预防效率等对侵权认定的相关问题进行了阐释。他们提出边际汉德法则，运用预防边际成本和边际收益的概念进行分析，认为施害人的边际预防成本低于相应的边际收益，那么他就负有过失责任。^[7]本人认为这种边际值的概念对于预防水平的认定更有优势。在医疗侵权中体现为，行为人追加的预防措施增加的过程中，其边际预防成本是在逐步增加，而边际收益则呈现递减趋势。因此，一定会存在一个边际预防成本与边际收益相等的时刻，而这时就是医疗机构的最佳预防状态。^[8]另外需要说明一点，法经济学中的过失责任确立为是一种对施害人和受害人的双向激励，但是因为医疗中医疗机构的主导地位，患者的预防措施很少，实践中，医疗侵权案件也基本都是医疗机构存在过错。所以本文中行为人只考虑医疗机构一方。本文将参考罗伯特·考特和托马斯·尤仑边际预防成本与边际收益的修正版汉德公式结合社会成本最小化、以及法律的运行效率等对医疗过错认定的诊疗义务进行法经济学分析。

3.1确定最小化医疗侵权的社会成本和最优预防水平

伯特·考特和托马斯·尤仑在《法和经济学》一书中认为：假定完全赔偿条件下和每一个法律标准与符合效率的最优谨慎水平相同，则过失责任原则的任一形式都能够为施害人和受害人提供有效的预防激励。^[9]所以确定最优的预防水平，就是确定诊疗义务中的最佳谨慎义务，也就是认定医疗过错的有效标准。

医疗侵权的经济学模型建立在两个简单的元素之上：因患者损害而导致的医疗损害的成本和避免医疗损害的预防成本。在汉德公式这两个元素主要通过B、P、L三个变量呈现。而根据修正的汉德公式，需要重新设定相应的变量和相应的函数关系，图1对相互的联系进行了清晰描述。医疗侵权发生的概率为p，预防水平为,p=p()即的减函数，因为预防水平越高而医疗侵权发生的概率就越低，但是p不可能为0，这是由人体与疾病中未知性以及医学科学的发展性所决定的。用A表示医疗侵权发生后产生的医疗费、人身损害赔偿、误工费等赔偿项目的货币价值，A乘以p就等于某一预防水平时的医疗损害的成本，即p()A。p()A和p()一样是预防水平的减函数，随着预防水平的提升，预期损害的发生必然会减少。

医疗机构针对医疗损害采取预防措施提升预防水平的途径往往是增加医务人员的数量、购置更先进的仪器、加强人员的培训和外出进修、增加检查项目、选用更好更安全的药品和器械，加强整体的医疗质量管理等等，而这些预防措施的背后则是经济的投入，尤其是在药品零差价的医疗改革措施以后，药品的销售不赚钱却要承担高度的风险，再加上由于医保药占比等政策的限制，反而成为一种负担。对此，假设医疗机构预防成本每单w元。为了简化分析，假定w是一个常数，不会随着预防水平的变化而变化。w就代表了预防措施上的经济花费，即医疗预防成本。在图4中是斜率为w的斜线w。在假定除医疗预防成本和医疗损害成本外没有其他社会成本的情况下，医疗侵权中的社会总成本（SC）可以表示为：SC=w +p()A,在图4中为w线和p()A曲线在每个预防水平上的数值相加而得。

图1

如图1所示，曲线SC（社会总成本）随着社会预防水平的提高，在 ^*水平之前，呈现出显著的下降趋势。意味着在一定范围内提高医疗机构预防水平要求时，医院责任的加重使得社会总成本的降低，这时是效率的预防，也是对医疗机构有激励效果的预防水平。但是当超过 ^*水平之后，尽管医疗损害成本p()A，也就是患者所受的医疗损害是在减少，但是社会总成本曲线却呈现上升趋势，表明当对于医疗机构的责任要求超过一定程度后，社会总福利并没有得到提升，反而是相应减少。所以社会总成本会表现为一个U行的曲线，而其最底部对应的预防水平 ^*则代表着最小化医侵权损害社会总成本所需要的预防水平。边际成本和收益意味着每多一份预防水平的成本w（医疗边际预防成本）会减少更多一点的医疗损害，而医疗损害的成本如果能够减少相对于医疗机构而言便是预期的收益，所以医疗损害的边际成本也就是医疗机构的预期边际收益（-p′()A）。所以 ^*可以表述为此时的边际医疗预防成本w=-p′( ^*)A。综上，边际成本和收益所确定的 ^*符合最优的谨慎预防水平，更能作为法律的标准。医疗机构若想逃避医疗侵权责任，必须提高自己的预防水平直到边际医疗预防成本等于边际医疗收益，也就是要达到使社会总成本最低时的诊疗义务。

3.2对当前医疗水平相应诊疗义务的评价意义

目前我国《侵权责任法》对医疗过错的认定规则以过错责任原则为一般原则，规定“当时医疗水平相应的诊疗义务”是医疗过错认定的兜底准则。这种标准要求医疗机构能够达到损害发生时临床所应达到的医疗水平，是一种合理的专家标准，并不是要求达到最高临床水平。法经济学对于“当时医疗水平相应的诊疗义务”的分析和确认，是基于医疗机构在当时情况下的预防成本与医疗机构预期收益之和的社会总成本最小化以及法律运行的经济效率。修正的汉德公式分析模型对于这种当时医疗水平下诊疗义务的认定，是通过医疗预防边际成本和医疗边际收益的关系来确立一个最优的医疗预防水平。若医疗机构的边际预防成本低于相应的边际收益，那么说明其预防水平低于最优的谨慎水平，负有过失责任；若医疗机构能够达到边际医疗预防成本与边际医疗收益相等甚至超过的预防水平，则不具有过失责任。如果法律设定预防水平过高，高于*，医疗机构则可能产生过度的防御医疗，增加患者的就医成本，不利于控制社会成本的最小化。设定因此，反复应用汉德公式进行案件审理，有利于法官知晓是否有更多的成本有效的预防措施，以发现最优的预防水平，很大程度上指导分配机制的规划思路，尤其在个案审理中具有弥补法律、法规及诊疗规范认定不能的缺陷。

医疗侵权因为医师和疾病的专业化划分、患者个体的病情及体质差异以及医疗机构等级差异等情况，致使医疗侵权的多样性和差异性，往往很难遇到完全一样的侵权过程。这也使得法官审理案件时难以用统一的标准进行过错认定，实践多是采用司法鉴定的方式进行确认。但不可否认的一点是，司法鉴定的鉴定人为主要为医生，往往擅长诊疗技术进行判断，对于医疗告知、医疗管理等的认定则依靠个人的经验，对于法律、法规也并不了熟悉。本人在多年的医疗纠纷处置中，参与了数十起医疗侵权相关司法鉴定，鉴定报告中一般只列明医疗机构存在的过错，但很少会像法院裁判书一样列明过错所依据的诊疗规范条款，而且鉴定专家往往会拿自己的个人标准作为判断依据，这就造成了结果的随意性和不公平性。这就要求法官不能简单地套用鉴定结果直接认定医疗过错，应该运用法律的知识对医疗过错进行审查，而法经济学的这种理念和方法就是一种有力的个案分析方法。法官可以参与鉴定并质询相关专家了解该疾病诊治当时该侵权医疗机构等级范围的诊治能力，结合案件中患者的侵权损害成本和医疗机构加强预防所需要的投入成本，从从而判断医疗机构及医务人员的诊疗行为是否足够达到避免侵权发生的医疗水平，尽到相应的诊疗义务。例如，《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”其中对于“手术、特殊检查、特殊治疗”概念该如何界定？对于何种情况属于不宜向患者说明？以及医疗风险告知的范围？都没有明确说明，特别是医疗风险的告知，医生只能列举常见或者多见情况，任何医疗措施的风险从科学的角度都是无法完全列举的，因为医疗就是不断发现的科学。这就需要法官根据案件中具体检查、治疗的技术难度、普及情况，结合患者的文化水平、认知能力等情况进行评估，确立一个内心的预防水平，如果该检查或者治疗属于常见的成熟医疗技术，并且相关风险也基本明确在一定范围，患者发生的不良后果属于临床不常见的并发症，那么即使医生没能列举，那么也不应当承担过错责任。

医疗过错的认定对于医疗侵权责任的划分具有重要意义，传统的医疗过错认定存在一定局限性，本文通过法经济学的路径分析，为医疗过错的认定提供了一定参考价值。法经济学的分析方法不仅在司法审理中有个案审理价值，对于医疗机构内部评价过错也是很好的手段。但是，法经济学仅仅是一种方法，对于预防成本、收益等并无明确实质的数据标准，只是提供一种思路，并不是提供一个普遍适用的法律标准，但是在个案审理中优势作用值得关注。笔者因对于法经济学研究还比较浅显，文中的一些观点还比较稚嫩，还需要进一步的学习和研究。

参考文献：

[1]艾佳慧：《当法律经济学“遭遇”中国问题》，《南京大学学报（人文社会科学版）》2013年第3期，第48-50页。

[2]转引自Guido，Calabresi，“Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts，”Yale Law Journal，Vol．70，Mar．1961．艾佳慧：《当法律经济学“遭遇”中国问题》，《南京大学学报（人文社会科学版）》2013年第3期，第53页。

[3] [美]约翰·P·布朗：《责任规则的经济学理论》，苏力译，《法律经济学文献精选》，法律出版社2006年第1版。

[4]龚塞红、王青龙：《论侵权法的预防功能—法经济学的分析视角》，《求是学刊》2013年1月第1期第104-106页。

[5]杨静毅：《医疗侵权的经济分析》，法律出版社2013年5月第1版第123页以下。

[6]龚塞红、王青龙：《论侵权法的预防功能—法经济学的分析视角》，《求是学刊》2013年1月第1期第104-106页。

[7] [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海三联书店、上海人民出版社2012年版，第202-204页。

[8] [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年，第213页。

[9] [美] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海三联书店、上海人民出版社2012年版，第198页。

（摩罗编辑）