（草案）（第二次书面征求意见稿）的几点建议（下）

第四条、《民法总则》第四条、第五条、第六条、第七条的规定。

实践中，不少地方性法规或政府规章，为规避此风险，类似的规定表述限于“公立医院”，其理由是，公立医院系国有资产，故应对协商的数额加以限制。此说也难以成立。众所周知，提供服务、产品的主体无论是否系国有资产，只要我们厘定其法律属性是民事法律关系，就必须适用《民法通则》、《民法总则》等等民事法律法规。若以“国有资产”为由企图一律阻却民事法律法规适用，显然是错误的。

而“国务院法制办送审稿”第二十九条第二款做了柔性处理：

“医患双方可以就未造成医疗损害的或者索赔数额较小的医疗纠纷进行协商，具体数额由地方性法规、地方政府规章规定。”

如此微调，并没有解决违悖《民法通则》和《民法总则》的问题。另外，“未造成医疗损害的医疗纠纷”可以协商，基本就是废话。而且，混杂在这句里表述，似乎是诱导“未造成医疗损害”的纠纷也可以在协商时“较小数额索赔”？笔者曾经建议删除国务院法制办征求意见稿第二十九条第二款。

“二次意见稿”彻底删除了医患之间协商的限额规制的内容，不再与上位法抵触，进步很大。

4.关于鉴定

4.1医疗损害鉴定、医疗事故技术鉴定，可以也亟待统一

“国务院法制办送审稿”把医疗损害鉴定（第三章《医疗纠纷调解》第37～41条）、医疗事故技术鉴定（第四章《医疗事故监督与技术鉴定》第51～64条）并列，两者之间的关系不明，机械拼凑，互不系属，庞杂无章。而“二次意见稿”，尽管只规制了医疗损害鉴定，但是，《医疗事故处理条例》并存，则并列医疗事故技术鉴定，“鉴定二元化”问题，依然故我。

医疗事故技术鉴定，与医疗损害责任技术鉴定，实质上是一回事，两者包含的内容大致一样，因此，如果在细节上进一步衔接，借助本稿明确两者通用，则对于真正形成一元化鉴定格局，从而提高鉴定资源的效率，减少不必要的误解，钝化医患矛盾具有决定性作用。

医疗损害责任技术鉴定一般需解决争议医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生中的参与程度，以及后续治疗要求及护理建议等等问题。而现行《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条第一款规定的“医疗事故技术鉴定书应当包括的主要内容”里，核心部分有：“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；医疗事故等级；对医疗事故患者的医疗护理医学建议。”这些主要内容，除“对医疗事故患者的医疗护理医学建议”外，也被吸纳在“二次意见稿”里了：

第四十二条：

“医学会或者专业鉴定机构做出的医疗损害鉴定意见应当载明并详细论述下列内容：

是否存在医疗损害以及损害程度；

（二）是否存在医疗过错；

（三）医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；

（四）医疗过错在医疗损害中的责任程度。”

可见，一份完整合格的医疗事故技术鉴定书，其内容，完全涵括医疗损害责任技术鉴定的需要。同时，现行《医疗事故处理条例》的配套文件《医疗事故分级标准（试行）》在制定时，就已经解决好了与伤残等级分级的衔接，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。这是两者统一、通用的实践基础。^[4]

当然，医疗事故技术鉴定，还有些细节性问题需要完善与修订，以利更加紧密地衔接医疗损害责任技术鉴定。最主要的，就是“医疗事故”定义的范畴，需要加以外延。前面已述，不再重复。

4.2关于“专业鉴定机构”

“二次意见稿”第四十条第二款所规定可以“接受委托从事医疗损害鉴定”的“医学会或者专业鉴定机构”的“专业鉴定机构”，应该是个全新的概念，因为，具有法医类司法鉴定资质（法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质）的司法鉴定机构及相应的鉴定人员，不能于“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等”内容之外，超范围评鉴诊疗行为是否存在过错、诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系。

在医疗纠纷处理实践中，法医类司法鉴定与医疗事故技术鉴定的关系问题，多年来，理论界和法律实务界众说纷纭，医患双方及司法界也是见仁见智，做法多样。而在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》出台后，似乎出现了一面倒的局面，普遍认为，2005年10月1日《决定》施行后，法医类司法鉴定应该完全替代医疗事故技术鉴定，甚至认为，由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定应当废止。为了应对这个局面，很多地方就积极组建旨在替代原医疗事故技术鉴定工作的鉴定机构。笔者以为，这值得商榷。

4.2.1 医疗事故技术鉴定结论，只要被运用于诉讼活动中，就是司法鉴定

《全国人大常委会关于司法鉴定管理工作的决定》规定：

“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

通观《决定》全文，可见，从司法行政管理角度来看，“司法鉴定”可分三大类：

    其一是“需要对鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度的‘下列’司法鉴定业务”：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、司法部商最高法最高检确定的“其他鉴定事项”。

    其二是“法律对上述规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的”。

    其三是上述规定事项之外的鉴定事项。而有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套文件组织的医疗事故技术鉴定，就属于这一类。

    《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义》(全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著）解读道，《决定》第二条第1款是国家对哪些鉴定人和鉴定机构实行登记管理的规定。本款规定主要有两方面内容:一是规定了司法鉴定登记管理制度;二是司法鉴定登记管理制度适用于哪些鉴定人和鉴定机构。本款规定的“登记管理制度”，主要是指依法对鉴定人和鉴定机构实行登记制度，即对一定范围的从事司法鉴定业务的人员和机构实行执业准入的制度。登记管理的范围，本款第一、二、三项分别规定为“法医类鉴定”、“物证类鉴定”、“声像资料鉴定”。这些鉴定都属于司法鉴定中最为常见的鉴定，目前有条件先纳入国家登记管理。这里应注意的是，对于本款规定以外的其他鉴定种类，不实行登记制度。之所以这样规定，主要是考虑到司法鉴定涉及的专门性问题十分广泛，将各行各业的技术部门全部纳入登记管理范围不现实也不可能，管不好也管不了。实践中如果有的案件涉及的专门性问题需要鉴定，而登记范围以内的鉴定人或鉴定机构不能进行鉴定的，可以要求登记范围以外的技术部门或人员进行鉴定，并不妨碍司法鉴定工作。但是，同时考虑到司法鉴定工作的实际需要，为了方便为诉讼活动供鉴定服务，本条又规定，对上述三类鉴定种类以外的鉴定种类，如果需要实行登记管理的，可以适用本款第4项的规定增加进来。这是一项法律授权性规定，留有较大灵活性。根据诉讼的需要，可以对在实践中出现的实用性很广泛的鉴定种类，国务院司法行政部门经与最高人民法院、最高人民检察院商定，增加到对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的范围中去。^[5] 如果曲解《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的立法宗旨，将司法鉴定纳入司法行政管理绝对化，有百害而无一利，必须要从理论界和实务界予以摒弃。^[6]

4.2.2 法医类司法鉴定与有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套规范组织的医疗事故技术鉴定，是不同专业类别的鉴定工作，适用范围鲜有重叠。用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的做法，是非法和无效的。由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定，是医疗纠纷行政处理、司法处理、协商处理中唯一可选的法定合法鉴定

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第17条第一项阐明:

“法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。”

目前涉足医疗纠纷鉴定的资质依据，该业界通说为法医病理鉴定和法医临床鉴定。

    可是曾经，司法部官网，《司法鉴定》栏目，公示的有关内容是：

    法医病理鉴定，俗称尸体鉴定，其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。

    法医临床鉴定，俗称活体损伤鉴定，其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。^[7]

    司法部官网公示的内容与《释义》的解释完全相同，即，法医病理鉴定、法医临床鉴定均不包括诊疗行为是否具有过错、过错与损害后果之间的因果关系等内容。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(法工委复字[2005]29号)也可以印证笔者的观点。该回复认为：

“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”

这充分说明了，医疗纠纷争议中最为关键的“诊疗行为的过错”及“过错与不当损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是法医病理鉴定、法医临床鉴定所无权涉及的内容。^[8]实践中，有关法医类鉴定人员也会就“诊疗行为的过错”及“过错与不当损害后果之间的因果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别，实属没有权力来源的越俎代庖之举，违反了我国诉讼法律（现行有效的三大诉讼法均为全国人民代表大会制定的“基本法律”）关于鉴定问题“法定主义”的基本原则，自然无效。^[9]陈志华律师在其《医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究》（《证据科学》2011年第3期）一文之“（三）司法鉴定机构并非医疗过错的法定鉴定部门”一节里，表述了类似观点。

4.3医疗事故技术鉴定与其他鉴定的关系问题

4.3.1计划生育技术服务事故、并发症的鉴定

    现行《医疗事故处理条例》第六十条规定：“县级以上城市此事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照本条例的有关规定处理；但是，其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照本条例有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；”“国务院法制办送审稿”及“二次意见稿”均未提及此事。

    现行《医疗事故处理条例》涉及此领域（见现行《条例》第六十条第二款），在合法性上是有疑问的。《中华人民共和国人口与计划生育法》（2002年9月1日起施行）第四十五条规定：“计划生育技术服务的具体管理办法........，由国务院制定。”《计划生育技术服务管理条例》（2001年10月1日起施行，2004年12月10日修改）第四章《监督管理》第二十八条规定：“国务院计划生育行政部门负责全国计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上地方人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上人民政府卫生行政部门依据本条例的规定，负责对从事计划生育技术服务的医疗、保健机构的监督管理工作。”第二十九条规定：“国家建立计划生育技术服务统计制度和计划生育技术服务事故、计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的鉴定制度和报告制度。计划生育手术并发症鉴定和管理办法由国务院计划生育行政部门会同国务院卫生行政部门制定。”此条例由《人口与计划生育法》授权，因而《医疗事故处理条例》不能与它抵触。也就是说，医疗事故技术鉴定专家库是不能直接涉足计划生育技术服务事故或并发症的鉴定的。

4.2.2母婴保健医学技术鉴定

“国务院法制办送审稿”及“二次意见稿”均未提及此事。

《中华人民共和国母婴保健法》（1995年6月1日起施行）第四章《技术鉴定》第二十五条规定：“县级以上地方人民政府可以设立医学技术鉴定组织，负责对婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。”第二十六条规定：“医学技术鉴定组织的组成人员，由卫生行政部门提名，同级人民政府聘任。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》（2001年6月20日公布施行）第一章《总则》第三条规定：“母婴保健技术服务主要包括下列事项：（一）有关母婴保健的科普宣传、教育和咨询；（二）婚前医学检查；（三）产前诊断和遗传病诊断；（四）助产技术；（五）实施医学上需要的节育手术；（六）新生儿疾病筛查；（七）有关生育、节育、不育的其他生殖保健服务。”第五章《技术鉴定》第三十一条规定：“母婴保健医学技术鉴定委员会分为省、市、县三级。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》与现行《条例》同为行政法规，但是，其母法为“法律”，因而有关事项的规定效力高于现行《医疗事故处理条例》。其鉴定的程序、方法、组织均不同于现行《条例》，不可混用同一模式和专家库。^[10]

修改建议：

完善医疗事故技术鉴定规范，与医疗损害责任技术鉴定进行通用化设计，在民事侵权诉讼中作为医疗损害责任技术鉴定意见使用。

【参考文献】

此内容所在网址为：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/

       201510/20151000479360.shtml。最后访问日期：2017-4-12

2、此内容所在网址为：ttp://www.12320.gov.cn/qg12320wz/hyxw/201701/

   61803afe30884fbb8fb3829dd0f02a61.shtml。最后访问日期：2017-4-12

胡晓翔.浅析《条例》贯彻实施中亟待解决的几个问题.法律与医学杂志.

      2002,9（4）：195

胡晓翔.浅议医事技术纷争的鉴定.证据科学杂志.2014,22（6）：766～768

5.全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著.全国人大常委会关于司法鉴定

  管理问题的决定释义.北京：法律出版社，2005,4～5

    6.刘鑫著.《医疗损害技术鉴定研究》.北京：中国政法大学出版社，2014,200

7.司法部官网对“法医临床鉴定”的介绍内容所在网址为：http://www.moj.

  gov.cn/zgsfjd/content/2005-12/19/content_238309.htm?Node-5119.

  最后访问日期：2014-12-15

    8.胡晓翔.司法鉴定不能替代医疗事故技术鉴定.健康报.2006-8-30：第6版

9.胡晓翔等.《侵权责任法》系列讲座：医疗损害责任的举证责任配置与鉴定.

  临床误诊误治杂志.2011,24(3):11

10.同⑨

                     2017年5月30日凌晨二时，随园

（摩罗编辑）